(Expansión, 18-07-2025)
La Audiencia Nacional eleva ante el Tribunal Constitucional el llamado "impuesto a las pérdidas" empresariales
La Audiencia Nacional ha puesto en entredicho la constitucionalidad de una medida adoptada por el Ministerio de Hacienda en 2016, mediante un decreto, que impide a las empresas deducir fiscalmente las pérdidas derivadas de la venta de filiales. Esta decisión coincide con la imputación del exministro de Hacienda del PP, Cristóbal Montoro, por su presunta implicación en una trama de favores a compañías del sector gasista a cambio de beneficios económicos (ver página siguiente). A la vez, se reabre el debate judicial sobre una de las muchas subidas de impuestos aprobadas por decreto durante el mandato de Mariano Rajoy. Según un auto al que ha accedido EXPANSIÓN, la Audiencia Nacional ha decidido remitir al Tribunal Constitucional el análisis de la conocida como "tasa a las pérdidas", que prohibía a las compañías descontar de su base imponible las pérdidas ocasionadas por la venta de sus participaciones en otras empresas. Esta norma fue introducida por Montoro en el Real Decreto-ley 3/2016, parte del cual ya fue anulado por el Tribunal Constitucional en 2024, generando un desfase recaudatorio estimado en 5.000 millones de euros. En su fallo, el Tribunal consideró que los decretos-ley no son el instrumento adecuado para realizar cambios profundos en el Impuesto de Sociedades, por lo que anuló tres medidas concretas: la limitación a la compensación de bases imponibles negativas, las restricciones a la deducción por doble imposición y la obligación de incluir automáticamente en la base imponible los deterioros de participaciones deducidos anteriormente. Para paliar la pérdida de ingresos, el Gobierno reincorporó estas medidas en la reforma fiscal de finales del año pasado. Sin embargo, como la empresa que presentó el recurso inicial no se veía afectada por otras medidas del decreto, como el veto a deducir pérdidas por venta de filiales, los jueces no las evaluaron en su momento. La medida en cuestión reformó la Ley del Impuesto de Sociedades y, desde el 1 de enero de 2017, estableció que "no se integrarán en la base imponible las rentas negativas derivadas de la transmisión de participaciones en entidades". Con ello, se pretendía aumentar la recaudación del Estado limitando una ventaja fiscal importante para las empresas que se desprendieran de filiales con pérdidas. Sin embargo, ahora la sección segunda de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha resuelto plantear al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad sobre esta disposición, alegando una posible infracción de los límites materiales para modificar aspectos esenciales del Impuesto de Sociedades (artículo 86.1 de la Constitución Española), así como una posible vulneración del principio de contribución según la capacidad económica (artículo 31.1). En otras palabras, vuelve a cuestionarse si el Gobierno puede alterar de forma sustancial este impuesto a través de un decreto-ley, reservado en teoría para situaciones de urgencia, y abre la posibilidad de que también se examine el contenido de la medida. "Es una excelente noticia, ya que corrobora las dudas de constitucionalidad que muchos de nuestros clientes tenían sobre la prohibición de deducir las pérdidas por la venta de filiales", afirma Jordi de Juan, abogado de Crowe y representante de la empresa que ha logrado que la Audiencia Nacional eleve el caso al Constitucional. De Juan se muestra confiado en que el Constitucional podría anular esta medida por razones de forma, como ya ocurrió con otras del mismo decreto. Sin embargo, la firma también aspira a que el alto tribunal se pronuncie sobre el fondo del asunto, especialmente porque esta restricción se incluyó más adelante en una ley ordinaria, a partir de 2021. Aunque el auto de la Audiencia se centra en el posible defecto formal por el uso inadecuado del decreto-ley, Crowe tiene la intención de plantear ante el Tribunal Constitucional el debate de fondo: si es constitucional, desde la perspectiva del principio de capacidad económica, que se impida a las empresas deducir las pérdidas sufridas al deshacerse de participaciones en filiales, con independencia del instrumento legal utilizado para regularlo. "Ampliar el alcance de la cuestión de inconstitucionalidad no solo es procedente desde el punto de vista procesal, sino también muy oportuno", añade De Juan, recordando que desde 2021 esta medida restrictiva se incluyó en una ley ordinaria. Por tanto, si el Tribunal no se pronuncia también sobre el fondo, el debate podría continuar, incluso si se declara la inconstitucionalidad por razones formales. El abogado recuerda otros precedentes de medidas fiscales inicialmente anuladas por el Constitucional, como el aumento de los pagos fraccionados del Impuesto de Sociedades, que posteriormente fueron reincorporadas mediante leyes ordinarias.
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